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美國出口管制

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美國出口管制

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隨著中美貿易摩擦的加劇,美國對中國企業的技術封鎖也不斷升級,美國更借助出口管制措施打壓中國企業。2018年美國商務部向中興發出禁售令,禁止向中興出售零部件產品,期限為七年。最后以中興向美國繳納巨額罰金暫時平息這一事件。2019年5月16日,美國將華為及其非美國附屬68家公司納入“實體清單”,意圖通過技術封鎖來遏制中國高科技企業的彎道超車。在這種情況下,中國企業需要了解美國的出口管制體系,并建立自身的合規體系。 

本所在中國企業如何應對美國出口管制、進行企業內部合規管理方面積累了豐富的經驗。本文將從法律體系、管制產品、管制措施、懲罰措施等方面介紹美國的出口管制體系,并簡要介紹中國企業如何建立內部合規管理體系。 

一、美國出口管制體系
A. 美國出口管制法律體系: 
美國建立了一個由商務部、國防部、能源部、國土安全局、財政部等機構協同辦公的出口管制執法體系。我們通常所說的美國出口管制是指美國商務部產業與安全局(BIS)根據EAR(出口管制法規)實施的出口管控。除了商務部,國防部、核能監管委員會、能源部、財政部等機構也根據各自的職權對不同的商品和技術出口進行管控。文本重點講述美國商務部產業與安全局(BIS)所實施的出口管制。BIS所依據的重點法律法規如下:
1. 基礎法律
《國際突發事件經濟權利法》(IEEPA)三部法律
《出口管理法》(EAA)
《武器出口管制法》(AECA)
《國際軍火交易條例》(ITAR
2. 條例
《出口管理條例》(EAR)
《伊朗交易與制裁條例》(ITRS) (OFAC)
3 實施細則
《商業管制清單》(CCL)
《商業國家列表》(CCC)
《美國防務目錄》(USML)
B. 管控物質:軍民兩用項目
BIS主要對核、生化、電子設備等軍民兩用敏感物質和技術進行管制。美國出口管制的主要義務主體是美國原產產品或者技術的出口商,但美國把出口概念的外延擴大化,使得出口管制條例具有域外效力。首先出口不是我們通常意義的出口,還包括再出口以及轉賣,其次受管制項目不僅僅是美國境內以及美國境外但原產于美國的所有產品,還包括含有美國成分、利用美國技術或軟件生產的產品等等。下面詳細說明了BIS管控的物質范圍。
根據EAR第734部分第3節,受EAR約束的項目具體包括以下5個類別:
(1) 位于美國境內(包括美國對外貿易區內以及美國境內中轉)的所有產品;
(2) 位于美國境外但原產于美國的所有產品;
(3) 非美國原產但含有“美國成分”(包括成品、軟件、技術)且達一定比例(根據產品性質及類別,分別有0%、10%、25%三條最低標準線)的“外國產品”;
(4) 利用美國技術或軟件生產的特定產品;
(5) 由美國境外工廠生產,但該工廠或工廠的主要部件源自美國技術或軟件。
以上(3)中的含有“美國成分”的外國產品的受EAR約束的范圍根據De Minimis U.S. Content(美國成本最低限度)進一步明確:
(1)占比小于25%標準:一般情境下,當境外制造商品的美國原產項目價值占比小于25%標準時,該項目不受制于EAR。
(2)占比小于0%/10%標準:部分信息安全、IC芯片、燃氣渦輪發動機相關設備、軟件和技術的再出口受到更嚴格的限制,面臨美國原產項目價值占比小于0%/10%才不受制于EAR的要求。原產美國、未與外國項目“捆綁”的軟件一定受制于EAR;包含信息安全加密技術內容的外國產品一定受制于EAR。
C. 確定產品是否納入EAR管控:
1、確定商品控制清單的ECCN出口分類號碼
如果是EAR99,則表明沒有ECCN編碼,但并不代表完全不受控,在某些具體情況下,仍然需要申請許可。美國政府規定,任何供應商和原廠都有義務提供產品的ECCN編碼。ECCN編碼為五位數基碼(如:5D992):
第一位:數字,是商品控制類別序號,共計十類,如3電子/4計算機/5電信和信息安全/6激光和感應器/7導航和航天;
第二位:字母,標記A為設備、組件、零件,B為檢測設備,C為材料,D為軟件,E為技術;
第三位:數字,具體說明控制理由,0為國家安全(軍品兩用控制),1為導彈技術,2為核不擴散,3為生化武器,9為反恐、犯罪控制、地區安全、短缺、聯合國制裁等;
第四位:數字,加強說明控制理由,往往為第三位的追加理由,比如3A001,表示電子類涉及國家安全的受控零件,而3A292表示電子類涉及核不擴散和反恐的受控零件;
第五位:數字,是同類產品的序號,以示區別。
2、確定ECCN編碼是否屬于出口控制產品
針對不同國家類別,ECCN編碼有具體的出口控制規定。D1為國家安全、D2為核技術、D3為生化武器、D4為導彈技術,中國屬于D1/3/4類受控國家。
產品和技術受控類型分為,生化武器CB1/2/3,核不擴散NP1、國家安全NS1/2、導彈技術MT1、地區穩定RS1/2、犯罪控制CC1/3。不受限制的為CB3、NP2、傳統火藥FC1、犯罪控制CC2、反恐類AT1/2。如果ECCN不屬于受控制的國家類別,則為NLR,不需要申請出口許可。
3、如果確實屬于受控,則需要申請美國出口許可

EAR通過下圖說明了如何判斷物項是否受控:

 

 

D. 清單管理:

 

BIS制定了未經核實名單(Unverified List)、被拒絕清單(Denied Persons List) 和實體清單(Entity List)。
1. 未經核實名單
根據美國《出口管制條例》(EAR)的規定,一旦特定實體被列入UVL之中,向該實體出口、再出口或者境內轉移(in-country transfer)受到EAR管轄的物項、軟件或者技術(“受控美國物項”)時需要額外的盡職調查或許可證要求。
2. 被拒絕清單
不得以任何方式直接或間接參與涉及從美國出口或將從美國出口受EAR約束的任何商品、軟件或技術的任何交易或受EAR約束的任何其他活動(包括ECCN物項以及EAR99 物項)等。
3. 實體清單 (Entity List) 
BIS對進入實體清單的企業設置特定的許可證要求,絕大多數為“推定拒絕”(Denial of presumption)。2019年5月16日,美國將華為及其非美國附屬68家公司納入“實體清單”。
E. 出口許可例外:
美國出口的產品即使根據EAR規定需要申請許可,但在某些情況下,可以援引License Exception (許可例外),免除許可申請,例如:
LVS:shipment of limited value貨運金額限制,一般以單項金額5000美元為限制。
GBS:shipment to country group B countries,允許向B類國家和地區出口。
CIV:civil end-users,民用。
TSR:technology and software under restriction,限制級的技術和軟件。
APP:computers,電腦 。
KMI:key management infrastructure,關鍵管理設施 。
TMP:temporary imports, exports, reexports,臨時進口、出口、再出口。
RPL:governments, international organizations, international inspections under the chemical weapons conventions,政府、國際組織、化武條約國際監察員。
TSU:technology and software – unrestricted,非受限的技術和軟件。
AVS:aircraft and vessels,飛機和輪船。
APR:additional permissive reexports,額外允許的再出口。
ENC:encryption commodities and software,加密的商品和軟件。
根據上述介紹,我們可以了解到真正納入EAR管轄并需要許可的物項只占美國出口產品的很小一部分。但如果違反EAR管理措施,將面臨嚴厲的民事處罰和刑事處罰。 
F. 處罰措施:
違反美國出口管制法規可導致企業、個人承擔行政處罰和刑事處罰。 
1. 行政處罰:BIS在2016年頒布實施了《行政案件處罰指引》,可采用的行政處罰措施包括警告通知書、罰款(根據案件性質嚴重與否、情形是否惡劣確定基本罰款金額)、撤回許可證、禁止出口、禁止執業、接受審計等。
2. 刑事處罰:罰款、有期徒刑。 
目前美國與110個國家和地區有引渡條款。美國出口管制法律具有域外管轄效力,行為人違反EAR最高可能被處100萬美元罰款,10年監禁。 
二、中國企業如何建立內部合規體系
美國的出口管制措施必然會促進中國企業加快自主技術研發步伐,實現國產化替代美國技術和產品,實現產業升級和突破。但同時,中國企業仍然要加強對美國出口管制的關注,做好內部合規管理。
中國企業要正確地理解美國出口管制法規。美國出口管制的相關法律法規屬于美國國內法,商事領域能否強制性地對外國實體適用美國國內法?對此,各國政府均反對美國引用其國內法對其他國家企業實施制裁。但美國在關鍵技術領域仍具有技術霸權、在國際貿易活動中擁有強勢地位,中國企業應從現實的角度來正確地理解和應對。 
美國出口管制法規管轄的不僅包括美國公司和美國公民,還包括美國的外籍永久居民,在美國境內進行商務活動的外國人或公司,以及在美國設立、組建的公司及其海外分支,以上個人或實體在美國境外的商務活動,或者其代表一家非美國公司進行的活動。首先,如果一家中國企業設立美國子公司或在美國開設分公司、代表處或任何形式的分支機構,都將被視為US persons 而直接受制于美國出口管制法規。特別要提醒中國企業注意的是,如果中國企業有美籍人員擔任董事長、總經理等重要崗位,那么企業的行為有可能被視為美籍人員的行為。 

如前文所示,除美國商務部之外,還有其他機構實施出口管制,例如財政部、國務院等。中國企業應聘用通曉美國出口管制的法律服務機構對企業的業務、人員、產品結構、交易相對方、交易產品的種類和出口目的地等做全面的分析和篩查,從而建立適合企業實際情況的內部合規體系。 

 

 

 

 

 

 

 

 

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